El Tribunal Supremo modifica doctrina: La multa como sanción preferente en caso de estancia irregular sin circunstancias agravantes

 

Recientemente la sala contencioso administrativo del Tribunal Supremo

 en sendas sentencias   STS 1140/2023 de 18 de septiembre y

 STS 4327/2023 ECLI.ES:TS:2023:4327 de fecha 24 de octubre va a

 matizar su anterior doctrina y va a fijar la sanción de multa como

 preferente a imponer a aquellos ciudadanos extranjeros que

 se encuentren en situación irregular.

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar

 que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que 

hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art.

 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre

 que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación

 irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece

 prima facie la sanción de multa a las infracciones graves , entre ellas la

  situación irregular, pero se permite  sustituir dicha sanción de multa, 

en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión

 del territorio español, previa la tramitación del correspondiente

 expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore

 los hechos que configuran la infracción”.

En la sentencia citada se reconoce la dificultad de determinar esas 

circunstancias agravantes

"Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de

 esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que

 hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las

 circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse,

 conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de

 imponer  preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa".

Como circunstancias agravantes cita las siguientes:

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3o párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria (sentencia de 22 de febrero de 2007). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa (STS de 8 de noviembre de 2007, recurso. 2448/2004); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa (SSTS de 25 de octubre de 2007, recurso. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004). Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004, apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

Cito, a continuación,  otras circunstancias agravantes que también han sido apreciadas por la jurisprudencia recogidas en la sentencia STS 4324/2023 de la que ha sido ponente Carlos Lesmes, expresidente del CGPJ.

 La de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008)

En relación con este supuesto, la STS nº1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022, ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (…) sentencia de 27 de abril de 2022 (recurso 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión.

• La  jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3º párrafo penúltimo-.

• Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.  STS nº 366/2021, de 17 de marzo, recurso 2870/2020.
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• La existencia de antecedentes penales  aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia.
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• Tener antecedentes policiales (cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(…) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. (…).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
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• La carencia de domicilio conocido – entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, recurso 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, recurso 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, recurso 5952/2020, …-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, recurso 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(…) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia,
  careciendo de arraigo y de domicilio conocido (…)» 

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, recurso 3881/2021, que se remite a la anterior).

En este sentido, no es circunstancia agravante el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.